因此,对于这些非内容的通信信息的保护,就不能简单地套用针对内容信息的加重法律保留。
布勒认为裁量与权利相互排斥,从而排除了承认裁量的法规范可作为公权的依据。[8]但在G.耶利内克看来,运用程序标准得到的只是程序性权利,司法提供的救济手段不构成个人请求权存在与否的绝对标准。
布勒的保护规范理论将公权存否的问题转化为技术性的法解释工作,从而为公权的实践铺平了道路。至于如何具体判断公法规范是否提供权利,G.耶利内克则语焉不详。援用可能性则属于例外性排除规定,只要前两个要件存在且法律未明确否认即可满足。但从立法资料中也经常不能确定,法规范是否具有保护个人利益的目的。整体上看,G.耶利内克与弗莱纳共同奠定了保护规范理论的基础要素,从而为布勒的构想提供了理论准备。
无法从法规范中推导出公权,是否意味着可以不考虑基本权利的要求,迳直否定公权的存在?法院显然对此问题缺少关注。[40]布勒之前,W.耶利内克在1913年的著作《法律、法律适用与合目的考虑》中就已经消解了裁量与法律拘束之间的对立,在权利与裁量之间建立了关联。[15]桑原勇進『環境法の基礎理論——国家の環境保全義務』(有斐閣、2013年)126-127頁参照。
对于这两个概念之间的关系,一般认为,比例原则在大陆法系得到广泛承认,而成本效益分析则在英美有较多的应用。可以考虑的措施还有,强化与相关人的协议,课予风险附随研究义务、标识义务,以及作出关于风险认知并不充分的高权警告。美国法上通常不承认一般性的风险预防原则,而只是在特定情形下可以采取风险预防措施。实施风险预防原则并不意味着可以无限预防,无限预防看上去是无限安全,但不仅是做不到的,也将全面扼杀自由。
[14]总体而言,欧盟国家容易接受较强的风险预防原则,而美国则坚持防御危险原则,更易于接受弱意义上的风险预防措施。风险管理者根据判断者提供的科学见解采取措施时,应当充分理解这些不确定因素。
笔者所理解的风险预防措施具有以下几方面的特征:首先,风险预防措施是面向未来的措施。故而,如果某产品有潜在的负面效果,经风险评估判明存在科学上的不确定性,方可决定采取风险预防措施。[13]详细案例情况,可参见龚向前:《WTO框架下风险规制的合法性裁量》,载《法学家》2010年第4期,第166页以下。在预防原则下采取的行动中必须在一定情形下包含一个转换举证责任的条款,将举证责任课予生产者、制造者或进口商。
它是风险行政的一项基本原则,虽然无法从中直接导出权利义务的法效果,但这也是原则的一项特性。[19]有学者认为,应将预防为主、综合治理理解为一项统一的原则,即预防原则。[16][德]乌多·迪·法比欧:《环境法中风险预防原则的条件和范围》,陈思宇译,载刘刚编译:《风险规制:德国的理论与实践》,法律出版社2012年版,第263页以下。首先是适合性审查,即容许的手段有助于规制目的的实现。
进入诉讼后,行政机关应当举出风险评估的证据、相关的利害关系事实等,证明自己的措施符合风险预防措施的适用条件和合法要件。行政机关要在具体情形下根据相关法律制度决定采取风险预防措施,就应当首先调查取证,开展风险评估,就采取措施的必要性展开论证。
[37]由此也可以看到,如何理解举证责任倒置的做法已成为一个现实的争议。第四,临时限量值和临时检验方法制度。
Precautionary Measures通常被译作风险预防措施,而Precautionary Approach有的译作风险预防方法(如陈海嵩),两者似难以区分。这两种情形都是风险预防所要面对的情形。其次是必要性审查,即容许的手段在实现规制目的上属于必要最小限度者,对受规制者只构成最小侵害。一般以对各相关设施类型的所有设施平等地课予要求为前提,如果风险的整体降低与平均企业的整体费用成比例,就认为基于此对个别设施的要求也是合比例的。[17]桑原勇進『環境法の基礎理論——国家の環境保全義務』(有斐閣、2013年)270頁参照。[9]参见陈景辉:《捍卫预防原则:科技风险的法律姿态》,载《华东政法大学学报》2018年第1期,第62—63页。
[29]其中,非歧视原则意味着只要没有客观的根据,就不应对相同的状况作区别对待,对不同的状况作相同处理。[15]在我国宪法上,可以第33条第3款(国家尊重和保障人权)为风险预防提供依据。
[6] 表1预防原则的本质要素与类似概念的关系 科学确定性的程度 可能性 措施 适用的原则 科学上的确定性 危险 危险防御措施 危险防御原则 事前考虑原则 科学上的不确定性 风险 风险预防措施 风险预防原则 无科学信息 未知 — — 风险预防原则在国际文件中有着不同的表述,有的直接写明预防原则,有的写为风险预防径路(precautionary approach),有的写为风险预防措施(precautionary measures),有的没写风险预防但有类似的规定。遇有严重或不可逆转损害的威胁时,不得以缺乏科学充分确实证据为理由,延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。
但反过来,如果不要求新产品新技术的发明创造者证明自身技术的安全性,其他主体也难以证明。而基本权利保护义务说认为,基本权利保护义务可为预防原则提供根据,但仅此还不充分,仍然存在应保护到何种程度的问题,因为基本权利保护义务对于防止因果关系明确的危险也是充分的根据。
这时,立法者为了预防,在证明安全之前就视为有害,将举证责任课予产品供给者一方。2018年《土壤污染防治法》第3条规定:土壤污染防治应当坚持预防为主、保护优先、分类管理、风险管控、污染担责、公众参与的原则。在根据预防原则要求必须限制权利自由的行使时,放宽比例原则限制的严格程度也是充分可能的。大塚直「未然防止原則,予防原則·予防的アプローチ(1)」法学教室284号(2004年)71頁参照。
在《欧委会通讯》中,成本效益分析可以理解为比例原则在风险管理中的特定表现形态。有学者认为,如果谁想要发展或者引入一种新技术,他就能够基于其知识的领先性对该技术的危险性进行更好的评估。
要履行基本权利的保护义务,就要对其他人的行为进行规制,而其他人的行为也应给予最大限度的尊重,故而就需要在两者之间进行调整。例如,为了防止进口食品受到病毒感染,临时禁止进口,但又不能永远禁止,而应根据情况的变化作出新的风险评估,适时改变当初的临时禁止措施,否则将损害贸易自由原则和进口商的利益。
成本效益分析(examining costs and benefits)。在其防范自由所遭遇的个别危险的过程中,它也在整体上削弱了社会秩序的自由品质,同时,也在部分程度上侵蚀了民主和法治性的保障机制,而这些机制正是为了限制国家权力,保护个人自由而发展出来的。
预防性规范只能提到一些目标,列举一些要点,它们都是在实务中需要优先考虑的因素。如果行政机关要排斥风险评估的结果,那更是有义务就自己的立场附具特别理由。此后,区别于防止原则的预防原则日渐推广。[2]See Gary E. Marchant, Arbitrary and Capricious: The Precautionary Principle in the European Union Courts 5-6(the AEI Press 2004).但也有学者批评认为,预防原则起源于德国的说法就是一个神话。
(二)可能的风险预防措施 根据风险预防原则而采取的防止风险发生的具体措施,可称为风险预防措施。也有学者认为,其对应的应当是国际环境法上的损害预防原则(preventive principle),而非风险预防原则。
竹下守夫「伊方原発訴訟最高裁判決と事案解明義務」木川統一郎博士古稀祝賀『民事裁判の充実と促進(中巻)』(判例タイムズ社、1994年)23頁。因预防原则概念很难说有相当确定的要件效果,所以,它与预防径路是相近的。
在不确定或未知的状况下,也必须尽可能消除侵害基本权利的风险。常规的食品只需要符合相关的标准即可,而三新食品则要提交安全性评估材料。